在海外的很多个国家以及中国，都决定用手机实名制来解决垃圾短信的泛滥问题，进而解决垃圾短信违法犯罪对广大手机用户正常生活的扰乱问题。人们强烈呼吁政府与移动运营商切实解决这个问题，通信环境的净化越来越受关注。从国内外的文献来看，对手机实名制研究以及争论一直处于激烈的局面，对手机实名制的思考涉及法律依据，公共治理政策，公民隐私权利的侵犯以及公权力与私权利之间的平衡等各个领域的问题[1]。

1.1国外研究现状

在国外，对于垃圾短信的防治也提出了实名制的办法，并在学术界掀起一股学术浪潮，海外有很多个国家已经有效的实行了手机实名制来遏制垃圾短信的猖獗。Sally Hui（2005）从垃圾短信获得的几个根本来源出发，指出了避免垃圾短信的各种办法，提出实名制让运营商截留垃圾短信以免用户受骚扰[2]。手机实名制在外国的实行，对中国手机实名制的顺利实行具有非常之大的借鉴意义。M.Asvial，D.Sirat，B.Susatyo（2008）在手机实名制的制度下，提出了应用的详细方法，介绍了手机实名制中实名制运行的具体模式和方法及应用的流程，和对短信投诉的数据结果进行了具体的分析，从而得出了手机实名制下的反垃圾短信的执行已成为治理垃圾短信以及短信诈骗的有效工具[3]。

1.2国内研究现状

在国内，对手机实名制的可行性的热议在2005年信产部的手机实名制的决定引发。王玲，温勇（2007）从手机实名制的违宪性，和其引发的公权力与私权利的冲突及其局限性等方面从法理学的角度来分析手机实名制[4]；熊彩亚，陈力（2005）从用户，移动通信市场，通信运营商三个方面分析手机实名制实行的必要性，并提出破解实行难困局的解决办法[5]。郭永宏，宋朝红（2006）主要从实名制的影响链入手分析手机实名制实施后受影响的各个机构所需要面临的现实的问题，以及对其进行PRINCE政策评估，计算手机实名制通过的可能性[6]。袁思羽（2010）对我国隐私权保护的法律现状及隐私伦理的分析，陈述了我国有关隐私权立法和构建隐私伦理现行不足的问题[7]。李志军（2006）从消费者在控制垃圾短信的投诉方面的动力不足方面陈述垃圾短信治理的难度[8]。李丽（2009）从公民的隐私权的法律保护方面论证网络实名实行的势在必行用以克减公民的隐私权利[9]。
针对各个学者的理论研究，论文对于手机实名制的发展趋势得出建议：为了手机实名制的顺利进行，各方面各个机构都要采取相应的措施，如电信企业要推行手机实名制应该从维护和加强用户公关，做好媒体公关，以及采取促进渠道商的积极性等方面进行努力。政府要致力于建立实名制法律体系，建立个人信用制度，完善公共管理者的保密规范，以规范手机实名制的施行。

1.3论文研究方法

论文采用文献研究的方法，阐述了手机实名制的概述，实行的问题以及解决对策等，并且搜集了各个国家在解决垃圾短信问题上实行手机实名制的措施，利用各国的案例可以给中国手机实名制的实施起到很好的借鉴作用。论文比较大的特点是由于手机实名制推出的时间并不太长，利用的资料中有很多部分是最新的新闻报道，对新闻报道进行搜集，加工和总结，这就增加了论文的与时俱进性和全面性。此外，本文利用提出问题、分析问题、解决问题的方法来研究手机实名制，最终提出对实施手机实名制的建议。

2 手机实名制概述

2.1实名制的概念

实名制是国家通过法律来规定公民必须履行某种义务的行为，从法律规则的内容角度来看，属于义务性规则。义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人确是不利的，是一种牺牲或“克己”。就实名制本身来讲，它是一个广义的概念。而顾名思义，就是真名实姓制度。以此为准广泛应用于存取款、则产登记、各种证件办理等。综上，对实名制的定义则为：
广义的实名制应当指一切涉及登记制度的，国家要求的不侵犯个人隐私前提下的对个人基本信息掌握及登记的法律制度。狭义实名制是指依据国家法律法规规定，服务使用者(包括自然人、法人或其他组织)接受国家公共服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的管理制度。使用者身份资料包括：(1)使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；(2)使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等[10]。

2.2手机实名制的概念

手机实名制，是指移动通信运营商在办理申请者(无论是个人还是集体用户)手机入网手续时，对用户的相关身份证件进行审查并登记在册便于检查的做法。申请者为个人用户的，应当出示有关个人身份证件；申请人为单位的，移动通信运营商应当登记其名称、地址和联系人等事项。简单一点来说，手机实名制就是手机使用者在申请进行通信活动时应当提供真实有效的个人信息和接受身份证确认的制度。另外，手机实名制也是一种后台实名制，即现实生活中人们实行各项活动时不会主动透露个人真实身份信息，但人们的真实身份都已经在有关部门进行备案的一种实名方式。这实质上是将其现实社会身份备案于运营商的服务器数据库中以备查验 [11]。

3 对手机实名制的论争

“手机实名制”于2010年9月1日起实行，并力争上升为国家法律。此消息一出，立即引起社会的强烈反响，随之而来其在国内褒贬不一的大讨论也汹涌而来。

3.1对手机实名制的质疑

3.1.1手机实名制操作难

移动通信的操作难的问题主要是在设备方面，为了配合手机实名制，运营商在设备和系统方面要做一些改动，过去运营商系统中只有简单的等级功能，但是现在为了打击非法短信和垃圾短信，需要对这些有害信息进行过滤，因此，运营商的系统设备功能需要深化，并增加一些检测功能，这对于运营商的系统设备来说是比较复杂的。另外，对于绝大多数的预付费手机面临着运营商无比巨大的工作量，这将对移动运营商在操作上带来很大的压力[12]。

3.1.2手机实名制引发公权力与私权利冲突

手机实名制的实施，就其实际效果来说，“实名制” 也未必如人们想象的那样单纯。最可能的后果是：这种举措徒然增加了政府控制社会的权力，而是否真的能以此遏止手机短信的危害则还是一个未知数。广大用户的个人资料为通信运营商所掌握，引发了人们对通信运营商的信任危机。人们担心实名制后，个人的真实资料为不法分子通过各种渠道所掌握，从而给个人造成不必要的损失，这也是目前对手机实名制的最大争议所在。从主管部门的角度来说，他们希望通过此举实现更大的利益，即社会秩序得以维护。按照我们中国人的思路如果是对国家大局，人民利益有益的事情，牺牲一些个人利益又如何呢？此时，权力与权利之争不可掩饰的突现出来了。到底是为了国家利益而牺牲个人权利，还是国家权力为个人权利让步呢？也许有人说，即使侵犯了隐私权也只是少数人的利益，对于整体大局不会有什么影响，就更不应该对这些人的权利予以关注了。但是，少数人的利益就不应予以保护吗？如果法律可以这样，那么这样的法律还可以称之为良法吗？权利与权力之争一旦产生，在法治国家往往会权利制胜。在一个法治国家中，当私权利对决公权力的时候，面对国家这样一个强大的权力主体，法律往往会倾向于保护处于弱势的公民权利。所以，又要实行实名制又要保护公民的隐私权，确实是一个复杂的立法过程。

3.1.3手机实名制并不能解决所有的短信滥发问题

3.2对手机实名制的肯定

3.2.1手机实名制使得通信法律关系现实化

主体的虚拟化并没有使得主体所受的侵害虚拟化，通信世界仍然需要法律的调整，而现实法律制度对通讯社会关系调整时显得力不从心的关键问题就是通信主体的 “虚幻性” 所导致的法律关系主体缺失。这种缺失并不是指通信活动中不存在主体，而是通信主体的不确定性、 变动性使得法律关系的参与者不能在所形成的法律关系中依法享有权利承担义务，即没有权利能力。法律对主体的建构，是通过对权利能力和行为能力的规定来实现的，没有权利能力就无所谓行为能力，也就不能实际的成为某个现实法律关系的主体。而手机实名制通过要求公民在进行通信活动时提供真实的个人信息，从而达到通信虚拟主体与现实主体的对应，弥补了通信法律关系形成的缺陷，奠定了法律对通信中形成的各种关系进行有效调整的基础。手机实名制提高了通信中法律关系主体的透明度，使得在通信空间中行为的主体真实化，能够独立的行使权利和履行义务，而不像非实名时代可以利用通信身份的不确定性和多变性逃避法律责任的承担。

3.2.2手机实名制使得法律的作用得到充分的发挥

法律主体的确定使得虚拟与现实的差距急剧缩小，因此法律可以在通信空间中产生实质性的效力，那么法律的指引、评价、 预测、教育、强制的作用将得以完全的发挥。指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。然而在通信关系中，法律由于法律关系主体的缺失无法正常的适用，因此通信外的法律不能揭示在通信关系中违反法律的行为与法律所允许的行为的界限在哪里？人们无法知晓法对其中的公民的要求究竟是什么？赋予了公民们什么样的权利，让其承担着怎样的义务？由此可以看出如果不实行手机实名制，不去将通信中法律关系主体明确化，法律将失去对通信关系主体的作为或不作为某些行为的指引作用。在现实生活中，人们为了不受到法律的制裁会自觉的使他们的行为在客观上与法的评价协调起来。但在通信环境中，人们可以以各种方式逃避法律责任，使得法律的制裁不能够有效的落实在侵权行为人上。长此以往，法律对通信行为的评价作用形同虚设。人们通常都是根据法的规定来预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而做出行动安排和计划。但由于我国通信立法的不健全，使得原本应该受到法律惩罚的行为没有得到惩罚，原本应该得到法律鼓励的行为也没能表现出来，因此人们没有形成对法律调整通信行为的预知，无法预测自己的行为将承担怎样的后果。同时，当惩未惩，当罚未罚使法律的权威性大打折扣，不能对行为人本人和一般人今后的行为发生影响，即无法教育人们今后谁再做出相同或类似的行为将得到相同或类似的惩戒。手机实名制填补了这项空白，可以使得法律的预测作用和教育作用得以恢复。当前垃圾短信违法犯罪行为的进一步恶化的最主要原因在于通信环境的非实名化导致法律的强制作用无法发挥。法的强制作用在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障，通过制裁违法犯罪行为可以保障法律的权威性，增强人们对法律的信任感和对生活的安全感。然而在通信空间中，使想要制裁真正的违法犯罪人员难上加难。手机实名制能预先锁定通信主体的真实身份，当出现责任承担时，可以很快的落实到个人。

3.2.3手机实名制对公民权益的保障

法律功能的完全发挥可以更好的保障公民的权益。有了法律的指引，人们可判断何种行为可为，何种行为当为，何种行为不可为，何种行为不当为。在通信环境中有的民事侵权的案件，受侵害者因为通信主体的非实名化而根本无法明确侵权的主体，那么法律责任就没有载体来承担，又谈何救济自己的权利，对于通信中绝大部分的民事侵权，国家和执法机关是不可能动用宝贵的侦查资源而帮助受害者确定侵权主体的身份，因为从法律经济学的角度来说，这样的追查耗费法律成本太大，而手机实名制让通信活动中的关系主体现实化，一旦出现违法行为将能够很快的锁定责任人员，大大降低了司法机关对通信案件的侦查成本，使得权利可以更快更好的得到救济[8]。 

3.2.4通讯运营企业利好

手机实名可以进一步规范通信运营企业的经营行为，使企业的生产经营活动符合国家法律法规。运营企业要以广大社会公众利益为前提，严格地按照法律法规办事，做一个遵纪守法的企业。这种理念一旦被公众认可，就会增强公众的同情感和信任感。另外，可以使企业和社会的共同协调发展，在实现企业利益的同时给社会创造利益，建造和谐社会，实现可持续发展[13]。
综上，肯定论的观点认为：手机实名制是正义的阳光，可以让许多黑暗的渣滓无处藏身，手机实名制加强了社会管理者的控制力，同时有效阻挠了矛盾中的消极因素对社会的影响，维护了正常的社会秩序。肯定论的局限在于，只看到了实名制的积极层面，没有考虑到实名制实施的具体步骤，以及实施后引发的各种棘手的问题。

4 手机实名制的发展现状

4.1手机实名制在国外的发展案例

早在2000年，日本实行行业联合管制：五家运营商联合宣布协议规定新入网手机用户提供真实信息，并呼吁提供住所、姓名等；采取针对性措施，比如冻结涉嫌欺诈账号预付费手机用户根据法律配合警察等司法机关，提供必要的信息。
2002年，韩国实行一户一网、机号一体的手机号码入网登记制；外国人买手机时提供身份证号、住址、联系电话，韩国人买手机时将身份证号码、住址输入电信运营商的中心数据库；对于滥发垃圾短信者，个人可处以最高8500美元的罚款。
2003年，英国设立电话信息服务标准监察委员会、最高通话费管委会，对利用手机信息进行非法活动和个人进行监控；利用自动报告系统，手机自动对垃圾短信向电信和监察部门发送免费报告，公民一旦违规，最高可能被罚款5000英镑；并实行入网登记实名制，身份证信息输入电信运营商的数据库；政府和监察部门成立联邦手机短信处理中心负责有关违规者及解答普遍用户的问题。
同年，德国获得用户同意的广告商在发布手机短信广告时，必须注明广告字样和发送者的单位及电话等，滥发垃圾短信者，最高可处以5万欧元的罚款。
2004年，澳大利亚对于预付费用户建立手机用户数据库，数据库与国家信息安全库相连政府要求四大移动运营商进行统一的信息管理。
2005年5月，泰国要求用户提供身份证或护照；现有的2150万预付费用户和在泰国的外国手机用户必须在6个月内将其身份证号码或护照号码提交给各自的运营商实施中止服务等强制措施。
2005年11月，新加坡建立身份证扫描辨识系统，强制预付卡消费者登记个人基本资料，运营商租用扫描仪读取用户身份证电子注册方式起到简化手续的作用，有利于政策的实施。
2006年，印度政府要求电信运营商提交关于阻止垃圾短信传播的正式书面报告，若发现某一用户成为大量垃圾短信的集中地，便将会被列入黑名单，取消手机入网资格；运营商还采用关键词屏蔽过滤，禁止大规模群发服务等手段，堵塞垃圾短信的传播渠道对于那些肆意侵犯他人隐私的行为，罚款最高数额可达10万卢比[14]。
而在2010年，墨西哥运营商储存所有呼叫记录，文字和语音信息，时间达一年；若未注册号码将被停用，号码被停用，运营商收入迅速减少，因此墨西哥推行手机实名制不被民众与运营商支持而遇阻[15]。

4.2手机实名制在中国发展的环境

4.2.1法律政策环境

对于手机实名制的保障，目前我国与电信业务相关的法律法规主要有《中华人民共和国电信条例》和《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》并且目前专门的手机实名制的法律《个人信息保护法》已经进入立法计划，该法的出台将会对遏制打击垃圾短信，规范手机实名制市场将起到重大作用[16]。

4.2.2技术环境

手机实名制适逢极佳的3G时代，运营商完全可以利用3G的网络好，速度快，安全性高等特点推出有关实名制的新业务，企业可以通过此类业务宣传自己，个人用户可以随时随地的获得宾馆、旅游等相关的厂商信息。其次，运营商通过手机实名制建立起个人移动信用系统，然后与银行，商场等进行合作，推出手机钱包等手机支付业务，使手机成为3G时代的掌上移动银行。

4.2.3社会文化环境

垃圾短信已成为社会公害，垃圾短信是指对接收人没有价值的短消息，它主要包括两大类内容：一类是给消费者带来不悦的各种不良信息，另一类是真假难辨的商业广告和诱人的欺诈短信。 我国一年的短信息总量约为 3000多亿条，其中有不少是垃圾短信，这不仅占用了有限的网络资源，造成网络拥塞，使电信运营商耗费更多的资源对其进行处理、过滤，而且它还无孔不入地骚扰手机用户，手机用户要花费大量的时间来处理这些短信，同时那些以欺诈为目的的短信可能使很多分辨力差的手机用户损失大量的金钱，有时候甚至弄得人们妻离子散，家破人亡。 垃圾短信的经济成本无疑是一个惊人的数字，它们不仅让人感到厌恶，而且越来越成为一种社会公害，整治垃圾短信已是势在必行，而治理垃圾短信最有效的办法就是实行手机实名制，手机实名制的实行犹如箭在弦上[4]。 

4.2.4经济环境

5 手机实名制在中国发展中存在的具体问题

5.1公民的隐私权保护受风险

搜狐网对于手机实名制的调查表明，有63％的网友表示赞同手机实名，认为可以从根本上控制违法短信的发出。与此同时，有60％的网友对实行手机实名制后“服务商能不能确保消费者个人信息不外泄”表示担忧。可见，手机用户并非不认同手机实名制，而是对实行手机实名制的效果表示怀疑，担心个人隐私遭到侵害。公众的这种担心并非空穴来风。事实上，虽然按照规定，用户的个人信息应由运营商予以保密，但在遍地开花的网点购买手机卡时，用户的信息却难以得到保密。另外，以运营商的经济人理性，难保其不会出卖用户信息以获取利益[13]。
另外一项对社会公众对实名制看法的调查显示，44.9％的人赞成实行手机实名制，42.1％的人持反对意见（共有1911人参与）。其中，7.2％的人表示“为了对付短信犯罪，愿意牺牲个人隐私和通信自由” ，27.7％的受访者认为“不能因为治理垃圾短信而侵害我的个人隐私” ，32.3％的人认为“通过实名制解决垃圾短信问题并不是最理想的方法，政府应该想一些更好的办法”。这项调查反映出了社会公众对实名制的看法[17]。

5.2代理商排斥手机实名制

对于移动通信公司原来以卖卡为辅助业务的社会代理点来说，预付费卡的实名制确实会带来很多的麻烦，而让他们跟移动公司的营业点一样每销售一张卡是登记用户的身份，而且因为政策的变化，代理点可能要承担用户的解释工作，无疑是非常困难的。因此可以预测，手机实名制会遇到社会代理点的自然抵制，这是他们的利益问题。更甚的是，如果需要他们来承担不遵守规范带来的后果，那么更会大大打击他们的积极性，这样的社会销售渠道数量大大降低。对于移动通信来讲，这些社会渠道几年来为他们用户的快速膨胀起到了非常积极的作用，未来从扩大用户基数的角度出发，还是希望用这些社会渠道的[18]。

5.3对于没有实名的用户的实名的压力

对于已经放号的用户，手机实名制对于渠道的压力更大。一旦手机实名制得以实行，新用户必须经过个人信息的登记和核实才能入网，他们的实名情况可以得到保证。由于全国手机用户接近 4亿，其中 70%以上为预付费用户，他们在当初购买手机卡时，并没有进行身份登记，这是一个相当庞大的数字。同时，目前的手机用户都相当重视实效性和便利性，让他们在营业厅排队等候几个钟头，再加上相对繁琐的入网程序，必然会影响企业在客户心目中的形象，因此，“手机实名制” 实施后现存的庞大不记名用户如何处理的问题，将是一个巨大的困难。

5.4假身份证的问题

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